בעקבות ע”א 1326/07 המר ואח’ נ. עמית ואח’  (25.8.12).
מוכרים לנו המקרים הקשים, בהם  רשלנות רפואית בבדיקות במהלך ההריון, או אי הפניה רשלנית של ההורים לבדיקות הנדרשות, או פיענוח מוטעה של תוצאות הבדיקות, מנעו איתור מום קשה בילוד, כזה שניתן היה לגלותו במהלך ההריון ולהחליט על הפסקתו.

גילוי של המום במועד היה “חוסך” להורים את הכאב והעלות הכלכלית העצומה בגידול ילד עם מום קשה, ו”חוסכת” לכאורה לילד את הצורך לחיות במומו. בקשר לסיפא עלתה בפסיקה השאלה האם יכול הילד בעל המום לטעון (או האם ניתן לטעון בשמו, שהרי פעמים רבות מדובר בנזקים המונעים מהילד להעלות טענות משל עצמו), כי “טוב לי מותי מחיי”. שאלה זו שאינה שאלה משפטית “טהורה” ובתשובה לה כרוכים שיקולי מוסר והשקפת עולם, נתגלגלה לאחרונה שוב לפתחו של בית המשפט העליון.

בפסק דינו התקדימי, ביטל בית המשפט העליון הלכה קודמת (“הלכת זייצוב”), לפיה ניתן היה לתבוע בשם הילד בגין עילת “חיים בעוולה” , אך מנגד אישר והרחיב את עילת התביעה להורי הילד בגין “הולדה בעוולה”, באופן שיבטיח פיצוי להורים על ההוצאות העודפות והמיוחדות הנדרשות לצורך גידולו של הילד במומו, באופן שיבטיח את סיפוק מלוא צרכיו לכל ימי חייו. לדוגמא: הוצאות עודפות לחינוך, דיור, ניידות, עזרת צד שלישי וסיעוד, הפסד השתכרות ועוד צרכים מיוחדים ככל שיוכחו בנסיבות העניין) זאת בנוסף לנזק ממוני ולא ממוני שנגרם להורים כנפגעים ישירות ממחדל הרופאים.

מאחורי פסיקת בית המשפט העליון עומדת ההשקפה, שערך קדושת החיים, שהוא ערך יסודי בחברה שלנו, אינו הולם את הטענה של “טוב לי מותי מחיי” שמועלה ע”י הילד בעל המום. 
מבחינה פרקטית בתביעה מסוג זה על ההורים להוכיח במישור האובייקטיבי כי אילו עמד בפני הועדה הרפואית מלוא המידה הרלבנטי שניתן היה להביא אלמלא הרשלנות הייתה מאשרת את הפסקת ההריון (מדובר במבחן משולב, הנוגע לעוצמת או חומרת הנזק/המום וכן השלב בהריון בו מבוקשת הפסקתו של ההריון הספציפי), ובנוסף עליהם להוכיח, כי במישור הסובייקטיבי  אילו היה מובא בפניהם המידע הרלבנטי היו מחלטים על הפסקת ההריון.

לצידם של ההורים קיימת חזקה עובדתית הניתנת לסתירה, כי היו מעוניינים בהפסקת ההריון במקרה שבו הועדה הייתה מאשרת אותו.
גם אם כשלו ההורים לעמוד במבחן הסובייקטיבי כלומר לא הוכיחו ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי  (51%) שהיו מפסיקים את ההריון בנסיבות העניין עדיין תעמוד להם עילת תביעה עצמאית בגין הפגיעה באוטונומיה, שנגרמה בשל רשלנות הצוות הרפואי ואי גילוי מלוא המידע הרפואי שנדרש להחלטה.