מהו הדין במקרה בו לאחר שמיעת הראיות בתביעת נזיקין או תביעת רשלנות קיימת עמימות בשאלה האם גורם הנזק הוא המחדל או המעשה הרשלני, או שמא גורם אחר שאינו קשור בנתבע.

לדוגמא כאשר מדובר בפג שנולד בשבוע מוקדם ונמצא כי סובל משיתוק מוחין, נשאלת השאלה האם הנזק הוא תוצאה של סיבוכי הפגות, בעיה תורשתית, זיהום אמהי, או רשלנות שהביאה למצוקה עוברית.

האם במקרה זה  תדרש רמת הוכחה של 51% ביחס לקיום קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק או שניתן יהיה להסתפק בקביעת אחריות על פי שיעור ההסתברות שהנזק הוא תוצאה של ההתרשלות (שהוכחה) גם אם היא נמוכה מ 51%, כפי שנעשה למשל בתביעות העוסקות בגין אבדן סיכויי החלמה בשל רשלנות רפואית, בהן שיעור האחריות נקבע על פי השיעור של סיכויי ההחלמה שהיה קיים אלמלא המעשה הרשלני (הלכת פאתח הותיקה)

בית המשפט דן בשאלה זו בפסק דין בעניין עדן מלול בהרכב מורחב של בית המשפט העליון.

המצב המשפטי בעקבות פסק הדין הינו  כי עדיין יש צורך להוכיח ברמת סבירות של 51% לפחות, כי הנזק התרחש כתוצאה מהרשלנות ולא מסיבות אחרות. 

פסק הדין הסופי בעניין מלול הפך את החלטתו של בית המשפט העליון עצמו, לפיו במקרה וקיימת עמימות ביחס לגורם הנזק, ניתן לייחס אחריות ברמת ההסתברות שהנזק נגרם עקב הרשלנות. לדוגמא, אם נקבע כי קיימים 30% סיכויים שהנזק הוא תוצאה של רשלנות רפואית ולא פגות, אזי תקבע אחריות בשיעור 30% וימתן פיצוי בשיעור 30% מהנזק.

כאמור עמדה זו נדחתה בדיון הנוסף ונקבע, כי למעט יוצאים מן הכלל (לדוגמא נזקים נשנים באותו מנגנון התרחשות, כאשר הסיכון  נוצר ע”י מזיק אחד כלפי מספר אנשים – זיהום סביבתי וכד’), יש להוכיח את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לנזק ברמת ודאות של 51% לפחות כמקובל במשפט האזרחי.

לעיתים, במקרים מתאימים, ניתן להשתמש בכללים כגון טענה לנזק ראייתי, כמעבירים את נטל ההוכחה לפיה לא קיים במקרה זה קשר סיבתי אל הנתבעים ואף יוצרים עילת תביעה עצמאית וכן בהלכת פאתח בנוגע לאבדן סיכויי החלמה, אותה הצגנו, על מנת לרכך את הדרישה לעמוד בנטל הוכחה של 51% כמקובל במשפט האזרחי.
 
צריך לזכור עוד, שהפסיקה בעניין זה היא דינמית ונעה כמטוטלת מצד לצד, ולכן יש להמשיך ולעקוב אחר התפתחות הפסיקה בעניין זה.